در صورتی که یکی از زوجین فوت نماید، نکاح منحل می گردد و زن مستحق مهر المسمی خود است، خواه نزدیکی بعمل آمده باشد یا نیامده باشد، زیرا زن در اثر نکاح مستحق مهر المسمی گردیده و فوت موجب تغییر آن وضعیت نمی گردد. عودت نصف مهر در مورد طلاق قبل از نزدیکی برخلاف قاعده به دستور ماده 1092 ق.م. میباشد. البته بعضی از فقهاء حکم طلاق را در مورد فوت یکی از زوجین قبل از نزدیکی جاری کرده اند.
در صورتی که نکاح پس از نزدیکی زوجین به جهتی از جهات از طرف زن یا شوهر فسخ شود، او مستحق تمامی مهر خود خواهد بود، زیرا مهر به سبب نکاح به ملکیت زن در آمده و در اثر نزدیکی تمامی آن در ملکیت زن مستقر شده است. مادهای در این مورد موجود نیست ولی از توجه به ماده 1082 ق.م. که به مجرد عقد زن را مالک مهر خود می داند و آنکه ماده 1101 ق.م. فقط در مورد فسخ نکاح قبل از نزدیکی زن را از مهر محروم داشته است، استنباط می شود که در مورد فسخ نکاح پس از نزدیکی زن مستحق تمامی مهر خود می باشد.
در صورتی که نکاح از طرف شوهر به دستور ماده 1128 ق.م. در اثر تخلف وصف فسخ گردد و یا آنکه در اثر خیار تدلیس فسخ شود و شوهر به سبب آن متضرر گردد، کسی که موجب اغراء به جهل شوهر بوده مسوول خسارت او می باشد. مانند آنکه پدر دختر یا شخص دیگری وجود اوصافی را در دختر برای شوهر بگوید و شوهر به اعتماد وجود آن اوصاف با دختر ازدواج نماید. مثلاً پدر دختر یا شخص دیگری که واسطه در نامزدی است به شوهر بگوید که زن دارای معلومات عالیه یا صدای دلنوازی است یا دارائی زیادی دارد و مرد به اعتبار آن اوصاف اقدام به نکاح او کند و پس از نزدیکی معلوم گردد که زوجه فاقد اوصاف مزبور است و شوهر به استناد خیار تدلیس نکاح را فسخ نماید. هم چنین است هرگاه اوصافی را برای زن در عقد شرط قرار دهند یا عقد مبتنی بر آن واقع شود و پس از نزدیکی معلوم گردد که زن فاقد آنست. چنانچه در عقد شرط بکارت زن بشود و بعد از نزدیکی معلوم گردد که ثیبه بوده است و زوج نکاح را به استناد آن فسخ کند، کسی که زوج را در نکاح مزبور اغراء به جهل نموده باید خسارات او را که از جمله مهر پرداختی به زوجه است بپردازد. در مسوولیت کسی که موجب اغراء به جهل شوهر شده است فرقی نمی نماید که خود زن باشد یا دیگری، زیرا طبق قاعده تسبب مذکور در ماده 330 ق.م. و قاعده عقلی مشهور (المغرور یرجع الی من عزه) کسی که موجب خسارت دیگری گردد باید آنرا بپردازد.
در صورتی که کسی موجب انحلال نکاح بین زوجین گردد، باید شخص مزبور آنچه را که زوج بعنوان مهر به زوجه پرداخته به زوج بدهد.
وضعیت مهر در مورد طلاق همیشه یکسان نیست و به اعتبار نزدیکی جنسی بین زوجین و عدم آن مختلف است، بدین جهت در دو قسمت بیان می گردد: اول- مهر در مورد طلاق قبل از نزدیکی- در صورتی که زن قبل از نزدیکی طلاق داده شود، نصف مهر به ملکیت شوهر بر می گردد. ماده 1092 ق.م: «هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند». چنانکه گذشت هرگاه مهر در عقد معین شود، در اثر عقد زن مالک تمام آن می گردد، خواه عین باشد یا منفعت، حق باشد یا عمل و می تواند هرگونه تصرفی در آن بنماید[1]. مالکیت زن نسبت به نصف مهر ثابت است و نسبت به نصف دیگر قابل برگشت می باشد که بوسیله نزدیکی جنسی از طرف شوهر آن نیز تثبیت می گردد. قابل برگشت بودن نصف از مهر در اثر طلاق، مانع از تصرف زن در آن نیست و مانند مالکیت مشتری در بیع شرط نمی باشد که نتواند در مبیع تصرفی کند که منافی خیار بایع باشد.
در صورتی که قبل از نزدیکی زن مطلقه گردد، نصف مهر که قابل برگشت است به ملکیت شوهر عودت می یابد. هرگاه شوهر صغیر و معسر بوده و نکاح بوسیله ولی به عمل آمده، ولی ضامن مهر می باشد و هرگاه شوهر پس از بلوغ و قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد. شوهر مستحق نصف مهر خواهد بود و طلبکار از پدر می شود، زیرا طلاق قبل از نزدیکی مملک نصف مهر است و قهراً به شوهر منتقل خواهد شد.
برای شرح و توضیح امر، هر یک از موارد مزبور جداگانه بحث می شود:
1- مهر در زمان طلاق در ملکیت زن است- در فرض مزبور چهار صورت ممکن است پیش آید: اول- مهر عین معین است- در صورتی که مهر عین معین باشد مانند خانه و امثال آن، بوسیله عقد به ملکیت زن داخل می شود و در اثر طلاق، نصف مشاع آن به ملکیت شوهر عودت می یابد و با زن مطلقه خود در آن شریک می گردد.
دوم- مهر منفعت است- در صورتی که منفعت مالی مهر قرار داده شده باشد و هنوز زن از آن منفعت استفاده نکرده و به دیگری هم واگذار ننموده است، در اثر طلاق قبل از نزدیکی نصف از آن منفعت به ملکیت شوهر عودت می یابد، مانند آن که کسی منفعت خانه ای را برای مدت شش سال از فروردین سال آینده، مهر زن خود قرار دهد، در اثر طلاق، شوهر مالک نصف مشاع منفعت مزبور خواهد بود.
سوم- مهر عمل است- در صورتی که شوهر انجام عملی را مهر زن خود قرار داده باشد و هنوز عمل انجام نشده، شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد، هرگاه عمل مزبور قابل تجزیه باشد نصف از آن ساقط و نصف دیگر به عهده شوهر باقی خواهد ماند.
چهارم- مهر حق است- حقی که نوعاً موضوع مهر می باشد طلب از شوهر است مانند آنکه شوهر مالی کلی را مهر زن خود نماید، چنانکه شوهر یکصد هزار ریال مهر قرار دهد که عندالمطالبه به زن خود بپردازد. در این صورت چنانچه شوهر قبل از تادیه مهر، زن خود را طلاق دهد، نصف آن که پنجاه هزار ریال است ساقط میگردد و نصف دیگر را باید بپردازد. ممکن است حق مزبور طلب شوهر از شخص ثالث باشد که شوهر آنرا مهر زن خود قرار داده است، در صورت طلاق قبل از نزدیکی نصف طلب شخص ثالث به شوهر منتقل می گردد، زیرا طلب به این اعتبار در حکم عین خارجی است[2].
2- مهر در زمان طلاق در ملکیت زن موجود نیست- اول- مهر عین معین است- در صورتی که مهر عین خارجی بوده و در زمان طلاق به جهتی از جهات نزد زن موجود نباشد، شوهر طبق ماده 1092 ق.م. حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند. یعنی هرگاه موضوع مهر که عین آن نزد زن موجود نیست از اموال مثلی بوده، زن باید مثل نصف آنرا به شوهر بدهد و هرگاه از اموال قیمتی بوده باید قیمت نصف آنرا به او بپردازد.
تقویم نصف مهر بدین نحو است که نصف مهر بطور مشاع تقویم می گردد و آن قیمت را زن مدیون شوهر خود می شود، زیرا در صورتی که عین مهر موجود می بود، شوهر در اثر طلاق مالک نصف مشاع از آن می گردید و چون موجود نیست قیمت آن را دریافت می دارد.
دوم- مهر منفعت است- هرگاه مهر منفعت باشد و پس از استیفاء تمام آن از طرف زن، قبل از نزدیکی زن طلاق داده شود، منفعت تلف شده محسوب می گردد. بنابراین زن باید قیمت نصف آنرا در زمان طلاق به شوهر بپردازد، مگر آنکه مثلی باشد که در این صورت چنانچه قابل تجزیه است نصف مثل آن به شوهر واگذار می شود.
سوم- مهر عملی است- در صورتی که مهر عملی باشد و پس از انجام آن قبل از نزدیکی شوهر زن خود را طلاق دهد، آن عمل تلف شده محسوب می گردد اگرچه نتیجه آن مجسم و در خارج موجود باشد. مثلاً هرگاه ساختمان خانه طبق نقشه معینی مهر زن قرار داده شود و پس از ساختمان خانه مزبور، شوهر زن خود را قبل از نزدیکی طلاق دهد، مورد تعهد تغییر صورت یافته و به صورت شیئی مادی که ساختمان می باشد در آمده است. در این صورت قیمت نصف عمل را زن به شوهر باید بپردازد، مگر آنکه مثلی شناخته شود که نصف آن بوسیله زن مستقیع یا غیرمستقیع چنانچه قابل تجزیه باشد انجام می گیرد.
چهارم- مهر حق است- در صورتی که موضوع مهر حق باشد و زن آنرا استیفاء کرده است، از قبیل حق سکنی و حق خیار و حق شفعه. مورد مزبور مانند موردی است که موضوع مهر منفعت یا عمل است که انجام شده باشد، یعنی تلف شده محسوب می گردد و یا ید زن قیمت نصف آنرا به ارزش زمان طلاق به شوهر بدهد.
دوم- مهر در طلاق بعد از نزدیکی: عقد نکاح به اعتبار جنبه مالی که دارد مانند عقود تملیکی دیگر است. لذا در اثر عقد مزبور، مهر که یکی از عوضین است در ملکیت زن داخل می گردد و به دستور ماده 30 ق.م. «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». بنابراین زن می تواند قبل از آن که شوهر مهر را به قبض او بدهد در آن تصرف کند، مانند آنکه آنرا بفروشد و یا اتلاف نماید. این است که ماده 1082 ق.م. می گوید: «به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید». و طلاق هیچ گونه تاثیری در مهر زن نمی نماید، مگر آنکه طلاق قبل از نزدیکی واقع شود چنانکه ماده 1092 ق.م. می گوید: «هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگرشوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد حق دارد مازاد ازنصف را عیناً یا مثلاً یا قیمتاً استرداد کند». بنابراین حکم ماده 1092 ق.م. استثناء از قاعده مالکیت زن نسبت به مهر می باشد و بدین جهت در مورد فوت قبل از نزدیکی تمام مهر به زن داده می شود.
کلمه نزدیکی اگرچه ظاهر در رابطه جنسی از طریق قبل است، ولی به دستور ماده 3 آئین دادرسی مدنی که در صورت اجمال به روح قوانین موضوعه و عرف رجوع میشود و عرف مسلم امامیه نزدیکی از دبر نیز موجب استقرار مهر می شود.
زن به مجرد عقد، مالک مهر می شود و می تواند آن را از شوهر مطالبه کند و برای احقاق حق خود به طرق قانونی، مانند رجوع به دادگاه و صدور اجرائیه ثبتی، متوسل گردد. به علاوه قانون به زن حق داده است که تا مهر خود را دریافت نکرده از تمکین خودداری کند. این حق معروف به حق حبس است. ماده 1085 ق.م. در این زمینه مقرر می دارد: «زن می تواند تا مهر به او تسلیع نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود».
طبق این ماده حق حبس مشروط به این است که مهر زن حال، یعنی بدون مدت و قابل وصول به مجرد عقد، باشد. هرگاه مهر موجل (مدت دار) باشد، برابر ماده 1085ق.م، زن حق حبس ندارد. هرگاه قسمتی از مهر حال و قسمتی موجل باشد، حق حبس فقط نسبت به قسمتی که حال است حاصل می شود و پس از دریافت این قسمت زن دیگر نمی تواند از ایفاء وظایف زناشوئی امتناع کند.
بنابراین می توان گفت مقصود قانونگذار از ایفاء وظایف زناشوئی نزدیکی با شوهر و به تعبیر دیگر تمکین خاصی است، نه وظایف دیگر، موید این نظر آن است که حق حبس در نکاح یک قاعده استثنایی است و نباید آن را به موارد مشکوک گسترش داد. حق حبس که برای زن شناخته شده اعم است از اینکه شوهر معسر باشد یا توانگر زیرا ماده 1085 ق.م. مطلق است و فرقی بین این دو مورد نگذاشته است. به هر حال، برابر ماده 1085 ق.م. هنگامی که زن با اعمال حق حبس خود از تمکین خودداری می کند، ناشزه محسوب نمی شود و مستحق نفقه خواهد بود و به تعبیر قانون، امتناع زن از ایفاء وظایف زناشوئی مسقط حق نفقه نخواهد بود.
مبنای حق حبس این است که نکاح در فقه اسلامی یک عقد معاوضی، یا شبه معاوضی، به شمار آمده و در معاوضات، هر یک از طرفین می تواند از اجرای تعهد خود امتناع کند تا طرف دیگر تعهد خود را انجام دهد (ماده 377 ق.م) اگر نکاح یک عقد معاوضی باشد، چنانکه بعضی از فقهای امامیه گفته اند، باید شوهر نیز حق حبس داشته باشد یعنی بتواند از تسلیع مهر خودداری نماید، تا زن وظایف زناشوئی خود را انجام دهد. لیکن قبول این نظر در حقوق جدید خالی از اشکال نیست، چه ما نمیتوانیم نکاح را یک معاوضه حقیقیه بدانیم و مسلم است که اگر همه احکام معاوضات را در نکاح جاری بدانیم، از ارزش آن کاسته و برخلاف روح قانون و عرف عمل کرده ایم. پس حق حبس زوجه در حقوق امروز یک قاعده استثنایی است که به پیروی از فقه امامیه، برای حمایت از حقوق زن، پیش بینی شده و قانون آن را فقط برای زن ذکر کرده و نباید شوهر را در این زمینه به زن قیاس کرد، چرا که تفسیر موسع از یک قاعده استثنایی روا نیست. به هر حال به نظر می رسد که اصولاً نکاح را که یک قرارداد شخص و هدف اساسی آن شرکت در زندگی است نباید یک قرارداد معاوضی تلقی کرد.
طبق ماده 1086 ق.م. «اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود، دیگر نمی تواند از حکم ماده قبل استفاده کند، معذلک حقی که برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد». سوالی که در اینجا مطرح میشود این است که تسلیع از ناحیه زوجه به چه چیز تحقق می یابد؟
در خصوص این نکته دو تحلیل ممکن است بیان گردد: اول اینکه هم چون سایر معاوضات منظور از قبض تسلیم تام و تمام عوض است، و چون در نکاح بضع چیزی است که باید تسلیع شود، لذا با یک بار نزدیکی تسلیع محقق نمی گردد و بضع تحت ید زوج در نمی آید.
مطابق این تحلیل زوجه حتی پس از نزدیکی (یکبار و یا چندبار) چنانچه هنوز مهر را دریافت نکرده حق خودداری از تمکین دارد و می تواند تمکین خود را موکول به تسلیع مهر نماید[1].
تحلیل دوم که قوی تر به نظر می رسد، این است که و طی در نکاح به منزله قبض در سایر معاوضات است، و لذا با نزدیکی مهر استقرار می یابد. مطابق این تحلیل که مورد نظر مشهور فقها می باشد، و قانون مدنی نیز از آن پیروی نموده زوجه پس از یکبار نزدیکی دیگر نمی تواند از حق حبس استفاده نماید.