حدود اجازه :
از آن جا که دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده و به دیگر سخن ولایت بر او در ازدواج برخلاف اصل است , قانون گذار به تبعیت از فقه امامیه حدودی برای آن قایل شده است :
اولاً – فقط پدر یا جد پدری دارای چنین اختیاری هستند و موافقت یکی از آنان برای ازدواج کافی است . اگر پدر یا جد پدری فوت کرده باشد , دختر مکلف به کسب اجازه از شخص دیگری نیست .
حتی در صورتی که پدرو جد پدری غایب باشند , به نحوی که تحصیل اجازه امکان نداشته یا موجب مشقت شدید باشد , با توجه به عقیده ی فقهای امامیه و ماده 1044 قانون مدنی , دختر حق دارد آزادانه ازدواج کند .
ثانیاً – اجـازه پدر و جد پدری فقـط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد . بنابراین , دختری که یک بار ازدواج کرده و بکارت او زایل شده است برای ازدواج بعدی نیاز به اجازه پدر یا جد پدری ندارد . همچنین اگر بکارت دختر بدون ازدواج یا در اثر ازدواج باطل با عمل جنسی از بین رفته باشد می تواند بدون اجازه پدر یا جد پدری ازدواج کند .
به موجب رأیوحدت رویه ی هیأت عمومی دیوان عالی کشور ردیف 62 مورخ 29/3/63 , دخول و ازاله بکارت , چه مشروع باشد , چه نامشروع , موجب سقوط ولایت پدر است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط سقوط ولایت پدر نیست .
هرگاه پدر یا جد پدری بی جهت با ازدواج دختر مخالفت کند یا به علت تنفر شخصی از مرد دلخواه دختر , یا به علت این که مرد خانه یا اتومبیل یا دانش نامه لیسانس یا دکتری ندارد اجازه ازدواج به دختر ندهد , علت مخالفت او غیرموجه است و شرط اجازه او ساقط می شود .
لیکن اگر مخالفت پدر یا جد پدری به علت فساد و بی بندوباری یا بیکاری یا اعتیاد مرد به قمار یا مشروبات الکلی و امثال آن باشد , این گونه علت ها را باید موجه تلقی کرد .
فقهای امامیه به اجماع گفته اند : اگر ولی , دختر را از ازدواج با کفو , با تمایل دختر به ازدواج , عضل یعنی منع کند , ولایت او ساقط خواهد شد و دختر در نکاح استقلال خواهد داشت .
ماده ی 1043 اصلاحی :
در سال 1361 ماده 1043 اصلاح شد . فرق عمده این ماده با متن پیشین این بود که : اولاً در ماده 1043 اصلاحی به جای سن 18 سال تمام سن بلوغ ذکر شده بود , ثانیاً به موجب متن جدید دختر به جای مراجعه به دفتر ازدواج به دادگاه مدنی خاص مراجعه می کرد .
در سال 1370 ماده ی 1043 ق . م . بار دیگر به شرح زیر اصلاح گردید : « نکاح دختر باکره , اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد , موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون عـذر موجـه از دادن اجـازه مضیقـه کند , اجـازه ساقـط و در این صورت , دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده , پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص , به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید .
در مقایسه ماده جدید با ماده سابق , چند مطلب قابل توجه است :
1- ذکر دختر باکره به جای دختری که هنوز شوهر نکرده است . در ماده 1043 سابق ق . م . نکاح دختر بالغی که هنوز شوهر نکرده بود موقوف به اجازه پدر یا جد پدری شده بود ولی در ماده 1043 جدید نکاح دختر بالغ باکره موقوف به اجازه پدر یا جد پدری شده است . بنابراین شبهه اینیست که اگر دختر باکره یک بار شوهر کرده و قبل از از نزدیکی از او جدا شده باشد , برای ازدواج دوم نیاز به اذن ولی دارد . ولی روشن نیست آیا دختری که به علتی غیر از مواقعه مانند پرش یا ورزش یا عمل جراحی و نظایر آن بکارت از او زایل شده باشد ؛ باکره یا در حکم آن محسوب می شود یا نه .
چون قانون مدنی و سایر قوانین در این زمینه ساکت هستند و ممکن است این قضیه در عمل با اشکالاتی مواجه گردد , شایسته است با توجه به مفهوم عرفی کلمه و منابع فقهی که قانون مدنی ایران به خصوص در زمینه نکاح مقتبس از آن است , ابهام و سکوت قانون مرتفع گردد .
در فقه , در مبحث نکاح , باکره به دختری گفته می شود که بکارت او از راه مواقعه زایل نگردیده باشد و اگر بکارت دختر از طریق غیرمواقعه از بین برود , چنین دختری باکره یا در حکم او محسوب است . البته در حکم باکره بودن چنین دختری از جهت عدم انتفاء ولایت پدر یا جد پدری است ولی زوال بکارت با وطی و غیر وطی محقق خواهد شد . اما اگر بکارت با مواقعه زایل گردد , ولایت پدر و جد پدری ساقط می شود . اما اگر بکارت دختری در اثر مواقعه شرعی یا غیر شرعی زایل گردد , چنین زنی باکره نیست و به او ثبیه می گویند و این قول مشهور فقهای امامیه است .
معهذا بعضی از فقها ازاله بکارت از راه مواقعه به شبهه و زنا را مؤثر در سقوط ولایت پدر و جد پدری ندانسته اند و بنابر این نظر , در واقع چنین زنی در حکم باکره خواهد بود .
به نظر می رسد که قانون گذار با توجه به قول مشهور فقهای امامیه باکره را در برابر ثیبه آورده است . ثیبه به زنی اطلاق می گردد که بکارت وی در اثر مواقعه زایل شده باشد و در غیر این حالت , دختر ولو عرفاً باکره نباشد , قانوناً در حکم باکره است و نکاح دختر باکره موقوف به اذن ولی قهری یعنی پدر یا جد پدری است
اجازه ی پدر یا جد پدری در نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است :
ماده ی 1043 پیشین قانون مدنی :
در نظام حقوق مدنی قبل از انقلاب پسر و دختر با رسیدن به سن 18 سال تمام شمسی از حجر خارج می شدند و اصولاً در امور خود استقلال پیدا می کردند و خانواده حق دخالت در اعمال آنان را نداشت . معهذا در مورد دختر این قاعده دارای استثنایی بود که در ماده 1043 قانون مدنی پیش بینی شده بود . این ماده مقرر می داشت که : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگرچه بیش از 18 سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یا جد پدری او است . هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و به توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع دهد و بعد از 15 روز از تاریخ ابلاغ دفتر مزبور می تواند نکاح را واقع سازد . ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر یا جد پدری داده شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم شود . »
در توجیه این ماده , مانند ماده 1043 اصلاحی , می توان گفت : در اجتماع ما تجربه و اطلاعات دختران اغلب کمتر از پسران است و طبیعت نیز احساساتی رقیق تر و عواطفی بیشتر به آنان داده است . و از ان رو دختران ممکن است فریب خورده , دستخوش هوسبازی مردان هرزه و ناپاک شوند , یا بدون اندیشه و بررسی کافی برخلاف مصلحت خود اقدام به ازدواجی نامناسب کنند . لذا قانون گذار به حمایت از آنان شتافته و اجازه پدر یا جد پدری را در مورد نکاح دختری که برای بار اول ازدواج می کند لازم شمرده است .
به علاوه حمایت از خانواده و حفظ سنن آن نیز در قاعده مذکور موردنظر بوده است
ولایت در نکاح :
قبل از پیروزی انقلاب در حقوق مدنی این نظر وجود داشت که نکاح امری کاملاً شخصی است و اراده ی طرف نکاح , بجز در مورد مجنون , از شرایط اساسی نکاح به شمار می آید و بدین سبب ولیّ نمی تواند بدون اراده ی صغیر به ولایت از او عقد نکاح ببندد , هر چند که قانون مدنی در این خصوص تصریحی نداشت . لیکن امروزه با تبصره ماده 1041 اصلاحی نکاح به ولایت به صراحت تجویز شده است . این تبصره مبتنی بر فقه اسلامی است که به موجب آن ولی صغیر می تواند با رعایت مصلحت مولی علیه برای او نکاح منعقد کند . یعنی برای پسری که هنوز به سن بلوغ نرسیده زن بگیرد یا دختری را که هنوز بالغ نشده شوهر دهد . اگر ولی با رعایت مصلحت صغیر عقد نکاح واقع سازد این عقد لازم و نافذ است و صغیر پس از بلوغ نمی تواند آن را فسخ یا رد کند . لیکن هرگاه ولی مصلحت صغیر را در این خصوص رعایت نکند ؛ چنان چه دختر را به کمتر از مهرالمثل شوهر دهد یا با وجود دو خواستگار متفاوت دختر را به کسی شوهر دهد که عرفاً ناشایسته است , این ازدواج به قولی باطل و به قولی غیرنافذ است .
ماده 1041 اصلاحی قانون مدنی :
در تجدیدنظر در قانون مدنی بعد از انقلاب , به سال 1361 , ماده 1041 پیشین قانون مدنی ظاهراً مغایر شرع تشخیص داده شده بدین شرح اصلاح گردید :
« نکاح قبل از بلوغ ممنوع است .
تبصره – عقد نکـاح قبل از بلوغ با اجـازه ولی صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولی علیه » ( اصلاحی 8ر10ر1361 ) .
در سال 1370 , در تبصره ماده 1041 اصلاح عبارتی مختصری انجام شده که فاقد اهمیت است . متن جدید تبصره یاد شده به شرح زیر می باشد :
« عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشد . »
بلوغ در این ماده به همان معنای فقهی به کار رفته که در تبصره ماده ی 1210 اصلاحی قانون مدنی هم سن آن براساس فقه امامیه مشخص شده است . رسیدن به سن 15 سال قمری در مورد پسر و 9 سال تمام قمری در مورد دختر یکی از علایم بلوغ است . علایم دیگری نیز در فقه امامیه برای بلوغ ذکر شده که در حقوق امروز هم می تواند معتبر باشد , هر چند که قانون مدنی بدان تصریح نکرده است . در واقع بلوغ معتبر در حقوق امروز همان بلوغ طبیعی , جنسی و فیزیولوژیکی است که نشانه های متعددی از جمله سن 15 و 9 سال تمام قمری ( بر طبق فقه امامیه ) می تواند تحقق آن را ثابت کند . البته وجود یکی از علایم مذکور در فقه کافی برای اثبات بلوغ است .
سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که نکاح قبل از بلوغ که قانون آن را ممنوع اعلام کرده دارای چه ضمانت اجرایی است . البته فرض این است که خود صغیر اراده نکاح را اعلام نماید نه آن که ولی به ولایت از صغیر عقد نکاح ببندد , یا به دیگری برای این کار وکالت دهد .
در این مسأله بین فقها اختلاف است . بعضی عقد صغیر اعم از ممیز و غیر ممیز را چه برای خود و چه به وکالت از دیگری باشد , باطل دانسته اند , بدین استدلال که عبارت صغیر در نکاح و عقود دیگر اعتباری ندارد . به دیگر سخن صغیر فاقد اراده ی حقوقی است . بعضی دیگر از فقها عقد صغیر ممیز را به لحاظ این که دلیلی بر سلب عبارت ( فقدان اراده ی حقوقی ) او وجود ندارد غیرنافذ تلقی کرده اند ؛ بدین معنی که ولی یا از خود صغیر بعد از رسیدن به سن بلوغ می تواند آن را تنفیذ یا رد کند و به همین جهت اگر عقد با اذن ولی واقع شود نافذ خواهد بود .
از آن جا کـه در حقـوق مدنی ایران , بنابر قـول مشهـور , اعمال حقوقی صغیر ممیز اصولاً غیر نافذ به شمار آمده است نه باطل نظریه دوام اقوی به نظر می رسد . از تبصره ماده 1041 قانون مدنی که نکاح با اجازه ولی را صحیح اعلام کرده است نیز عدم نفوذ نکاح صغیر ممیز , در صورتی که بدون اذن ولی واقع شده باشد , قابل استباط است